A anunciada mudança de posição do ministro Gilmar Mendes, que votou a favor da prisão em segunda instância e mostrava-se disposto a aceitar a proposta do presidente do STF Dias Toffoli de permitir a prisão somente a partir da terceira instância, pode involuir (ou evoluir, depende do ponto de vista) para o apoio à prisão só após o trânsito em julgado do processo. “Eu estou avaliando essa posição. Mas na verdade talvez reavalie de maneira plena para reconhecer (a possibilidade de prisão apenas depois de) o trânsito em julgado.”, disse ele à BBC.
Com essa guinada, se confirmada, ele acompanhará os votos dos ministros Celso de Melo, Marco Aurelio Mello, Ricardo Lewandowski, e pode provocar uma maioria nova no plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). A ministra Rosa Weber sempre se declarou a favor do trânsito em julgado, mas vinha acompanhando a maioria a favor da prisão em segunda instância por entender que o tribunal deveria manter coerência em suas decisões.
Mas mostra-se disposta a voltar à posição original caso o tema venha a ser colocado para julgamento por ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs), o que deve acontecer ainda este ano. Para ela, “o postulado do estado de inocência repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade até que sobrevenha, como o exige a Constituição brasileira, o trânsito em julgado da condenação penal”.
Também o ministro Dias Toffoli, presidente do Supremo, pode ser levado a apoiar o trânsito em julgado se sua proposta de permitir a prisão a partir da terceira instância (STJ) não for aceita. A nova maioria, que já se sabe ser contra a prisão em segunda instância, poderia, assim, decidir voltar à exigência de trânsito em julgado, encerrando a discussão sobre interpretações do espírito da Constituição.
Foi o que levou ao entendimento majoritário de que prisão após segunda instância se justifica porque nela se obtém a certeza de culpa do condenado. Nas instâncias superiores (Superior Tribunal de Justiça e STF), se avaliam questões jurídicas, sobre se houve aplicação correta da lei e da Constituição no processo, não havendo inclusão de novas provas.
Para derrotar a nova tendência, seria preciso que os cinco ministros que se colocaram a favor da prisão em segunda instância - Alexandre de Moraes, Luis Roberto Barroso, Luis Fux, Edson Fachin e Carmem Lucia - apoiassem a proposta de Toffoli, que assim derrotaria seus próprios aliados.
De qualquer maneira, a maioria do STF decidindo pelo trânsito em julgado, ou pela prisão após a terceira instância, todos os condenados em segunda instância que estão na cadeia, e não apenas os da Operação Lava Jato, serão libertados. E voltaremos ao tempo em que quase ninguém com dinheiro para contratar um bom advogado ia preso, devido aos inúmeros recursos até chegar ao final do processo.
Essa decisão pode ter ainda uma consequência eleitoral. Mesmo que o plenário decida pelo trânsito em julgado, Lula continuaria sem poder se candidatar, pois pela Lei de Ficha Limpa um condenado em segunda instância está inelegível por oito anos após o cumprimento da pena.
Se a Segunda Turma do STF não anular o julgamento que o condenou por corrupção no caso do triplex, só restará à defesa do ex-presidente tentar retomar uma estratégia jurídica para deslegitimar a própria lei. A defesa de Lula alegará que, se a condenação em segunda instância deixou de ser o final de um processo penal, não pode ser decisiva para uma candidatura eleitoral.
Vai ser outra disputa jurídica que se desenvolverá nos tribunais superiores, e acabará no STF. A exigência de não ter condenação em segunda instância para um candidato é igual à exigência da idade mínima ou ao domicílio eleitoral, não tem nada a ver com a legislação penal. Mesmo porque essa exigência foi aprovada em 1990, quando ainda vigia a exigência do STF do trânsito em julgado para a prisão de um condenado, o que foi substituído pela prisão em segunda instância somente em 2016.
Nunca é demais lembrar, porém, que o ministro Gilmar Mendes faz criticas severas à Lei da Ficha Limpa, e chegou a afirmar certa vez que ela parece ter sido escrita por um bêbado.
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