A judicialização da política, fenômeno recorrente em países como o nosso, que têm constituições detalhistas abrangendo questões que poderiam ser definidas por legislação ordinária, é a responsável pela mais recente celeuma envolvendo o Supremo Tribunal Federal, que num dia determinou ser inconstitucional medida provisória que não passou pela análise de uma comissão mista do Congresso, como exigido pela Constituição, e no dia seguinte teve que voltar atrás porque todas as medidas provisórias dos últimos anos, desde o governo Sarney, foram aprovadas da mesma maneira, e teríamos anuladas medidas importantes como a criação da Bolsa Família, ou até alguns aumentos do salário mínimo dos últimos anos.
É que o Congresso, por decisão interna, havia dispensado a reunião da comissão mista para aprovação das medidas provisórias, o que o Supremo decidiu ser inconstitucional.
Há quem veja nisso, como o jurista e ex-deputado federal Marcelo Cerqueira, uma intromissão do Supremo em questões internas do Congresso.
Autor do livro "A Constituição na História", Cerqueira cita Afonso Arinos, para quem os regimentos internos da Câmara e do Senado são "do tipo constitucional" e não deveriam ser objeto de análise do Supremo.
Já o professor e jurista Luís Roberto Barroso, professor visitante da Universidade de Brasília e titular da UERJ, diz que "em um país em que o Executivo tem uma tradição de hegemonia, e no qual o Legislativo vive uma crise de representatividade e de funcionalidade, o STF passou a ocupar um espaço destacado na paisagem política e no imaginário social".
Este fenômeno, que envolve aspectos da judicialização da política e do ativismo judicial, embora mundial, tem causas tipicamente brasileiras, ressalva Barroso.
"O Judiciário, por certo, enfrenta uma crise de crescimento, com problemas de estrutura e de gerenciamento. Mas, no geral, penso que juízes e tribunais têm sido importantes atores no avanço social e na consolidação democrática brasileira".
Luís Roberto Barroso lembra que a Suprema Corte americana teve um papel central na história política dos Estados Unidos "porque lá, desde a primeira hora, vigorou um modelo de supremacia judicial na interpretação da Constituição, isto é, o Judiciário dando a última palavra".
Ao contrário, na Europa, "desde sempre - e até o fim da Segunda Guerra - vigorou um modelo de supremacia do Parlamento. Ao Judiciário não tocava desempenhar qualquer papel político relevante".
Ao final do século XX, Barroso lembra que "as duas famílias de Direito e os dois modelos de constitucionalismo haviam se aproximado de maneira bastante visível".
Nos países anglo-saxões, o Direito como produto de leis votadas pelo Congresso passou a ter cada vez mais importância, especialmente nos Estados Unidos. Já nos países da tradição romano-germânica, inclusive e notadamente o Brasil, as decisões dos tribunais, isto é, os precedentes judiciais passaram a desempenhar um papel de crescente destaque.
Por outro lado, os dois modelos de constitucionalismo também iniciaram um processo de superposição.
Na verdade, diz Luís Roberto Barroso, é possível falar na vitória do modelo americano, na medida em que quase todos os países da Europa, depois da Segunda Guerra, criaram Tribunais Constitucionais que passaram a ter algum grau de controle sobre o processo político, particularmente na proteção dos direitos fundamentais.
Marcelo Cerqueira ressalta que com a República, "o constitucionalismo brasileiro troca de "família", adotando o modelo norte-americano: a República, a Federação (imperfeita entre nós), a separação de poderes e a independência do Judiciário".
Decreto de Deodoro da Fonseca criou a Justiça Federal, com a redação de Rui Barbosa, que previa: "A magistratura que agora se instala no país, graças ao regime republicano, não é um instrumento cego ou mero intérprete dos atos do Poder Legislativo. Antes de aplicar a lei cabe-lhe o Direito de exame podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanção, se ela lhe parecer conforme ou contrária à lei orgânica".
Marcelo Cerqueira lembra que a tensão no interior da ordem jurídica acontece em função de uma contradição: o Brasil recepciona os fundamentos da República norte-americana, mas no direito comum (o direito das gentes), mantém-se na família romanística.
Para ele, "é impossível compatibilizar medida provisória com o formato fundamental da Constituição brasileira".
Além disso, o Supremo deveria limitar-se a decretar a inconstitucionalidade nas "leis comuns", ordinárias ou complementares. Ele lembra que como a Constituinte foi limitada e não soberana, o Supremo Tribunal Federal exigiu se manter como corte de cassação, além de constitucional, "o que o leva a decidir sobre assuntos afetos a outros Tribunais, engarrafando a pauta e prejudicando sua verdadeira tarefa de órgão constitucional, não mais".
Por fim, Marcelo Cerqueira pergunta, provocativamente: "Há espaço do Direito para outro Poder arguir a ilegalidade de qualquer dispositivo do regimento interno do STF?".
Do meu ponto de vista, mesmo tendo sido imprevidente em sua decisão original, pois é inconcebível que nenhum dos onze juízes e suas dezenas de assessores soubessem de que maneira o Congresso aprova medidas provisórias - uma questão que está em debate há muito tempo, inclusive com uma reforma em curso no próprio Congresso -, quando o Supremo manda o Congresso cumprir a Constituição, impedindo que o Executivo se imponha ao Legislativo, está salvaguardando o equilíbrio de Poderes e preservando a democracia.
O Globo, 13/3/2012
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